El Escuadrón Anti-Osos: la competencia desleal e INDECOPI
Por: Óscar Súmar A.
Homero: No hay osos a la vista. El Escuadrón Anti-Osos debe estar funcionando de maravilla.
Lisa: Ese es un argumento falaz, Papá.
Homero: Gracias, cariño.
Lisa: Con tu lógica podría decir que esta roca mantiene a los tigres alejados.
Homero: Oh, ¿cómo funciona?
Lisa: No funciona.
Homero: Mmm.
Lisa: Es solo una estúpida roca.
Homero: Mmm.
Lisa: Pero no veo tigres cerca, ¿y tú?
(Homero piensa en esto, y luego saca algo de dinero).
Homero: Lisa, quiero comprar tu roca.
Tomado del episodio de Los Simpsons “Much Apu About Nothing”
A nuestro entender, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI se dedica, básicamente, a combatir actos que, de cualquier manera, o no existirían, o no serían dañinos para los consumidores.
Ahí está el principio de veracidad. Tal como ha sido destacado por Nelson y otros y en nuestro medio por Alberto Rebaza; la propia dinámica del mercado hace imposible que los productores mientan sistemáticamente a los consumidores. La venta repetida de productos y servicios es el fin de la publicidad. Si uno miente al vender, entonces el consumidor no comprará nuevamente dicho producto y alertará a otros consumidores. Esto puede variar dependiendo del tipo de bien (búsqueda/experiencia o durable/consumo rápido) y puede tener excepciones que confirman la regla, como el caso de los infocomerciales. Sin embargo, su aplicación sería tan marginal, que el INDECOPI ha necesitado inventar supuestos de violación del principio de veracidad que extienden el significado de ese término más allá de los límites de cualquier diccionario. Así, en los casos TELMEX o METRO, no ser “veraz” significa no poner unas letras chiquititas en tu anuncio contando hasta como se llama tu gato o no poniendo una página web a la que no va a entrar nadie o no poniendo un teléfono 0800 al que nadie va a llamar. Otro supuesto son los propios info-comerciales donde le dicen a las personas que tomando una píldora bajarán de peso o les crecerá pelo. El INDECOPI considera que en estos casos es más fácil violar el principio de veracidad pues los gordos o calvos son menos racionales cuando se trata de su “malestar”. Esto es falso, nada nos llevaría a pensar que un gordo es menos racional que un flaco: si el gordo compra esa píldora sabe que es muy probable que no funcione; pero el costo del dinero es menos que la expectativa derivada de la posibilidad de que sí funcione. Por tanto, el gordo aquel actúa con racionalidad aguda y no requiere una especial protección del Estado. En cualquier caso, estos supuestos de violaciones a este principio son tan obvios y marginales que podrían estar a cargo de los jueces.
Otro caso es el de la denigración. Bajo este membrete dicha Comisión impide que los consumidores reciban información esencial acerca de los productos cuando ésta puede herir la “susceptibilidad” de los productores. Pero, nuevamente, los anunciantes no van a denigrar infinitamente o mediante métodos vulgares o contrarios a la moral pública de los consumidores; precisamente porque a ellos quieren llegar. Y lo mismo con las afectaciones a la moral en general. La Comisión ha sacado de los medios -por ejemplo- un anuncio de Sprite en el que se escuchaban eructos porque le pareció que podría “extender dicha conducta antisocial”. ¿Es una broma?
Otro supuesto es el de la imitación. Aquí el INDECOPI está más perdido que en ningún otro caso. En su precedente estrella sancionó a una empresa por hacer un local parecido a Bembos, alegando que la gente se podría confundir y entrar ahí pensando que era Bembos. ¿Tan estúpida creen que es la gente en verdad? No tienen idea del origen de la norma que prohibe la imitación, que surge en las cortes como un método para extender la propiedad intelectual y las marcas ahí donde los registros no eran aplicables. El caso típico es el del segundo significado de un nombre “público” (relojes Waltham). Aquí el INDECOPI no toma en cuenta que las empresas son las que hacen los mayores esfuerzos para diferenciarse, sin ayuda del Estado, en un escenario donde el reconocimiento de las marcas es el principal activo. Otra poca se podría decir de la norma que prohíbe las comparaciones subjetivas, tal como lo ha sostenido Gonzalo Zegarra, y de otras normas aplicadas innecesariamente por la Comisión.
En conclusión, nuestros impuestos están siendo utilizados para la existencia de un Escuadrón Anti-Osos. No esperen que dicha Comisión acepte este argumento, por el contrario ellos seguirán buscando maneras de convertir su labor en una esencial para la preservación del mercado.
Tags: competencia desleal, imitación, indecopi, políticas públicas, veracidad
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Febrero 11, 2009 at 8:42 pm
Sin animo de pretender menospreciar la opinión del autor, hay ciertas apreciacioens del articulo frente a las cuales tengo una posición distinta. Para empezar, a menos que me este equivocando, Bembos contra Renzo’s es un precedente de Riesgo por Asociacion no de Confusion, por lo que son tipos distintos de la norma. En el caso del Riesgo por asociación, se sanciona el que un consumidor pueda llegar a inferir que el producto que esta consumiendo, si bien no es el mismo, son parte de un mismo productor. Un ejemplo sería, un producto A que tiene como mercado objetivo la clase A y un producto B que tiene como objetivo los sectores bajos. En el caso de ese precedente lo que se dijo no era que una persona podia entrar a Renzos y pensar que era Bembos sino que podia pensar, basandose en los colores identicos y la decoración, que Renzo’s era parte de la Cadena mas no el mismo Restaurant. Este tipo se ha usado en realidad muy poco, pues son mucho mas comunes los casos de Confusión. En cualquier caso, este precedente corresponde a la antigua ley de competencia desleal , el Decreto Supremo 26122Ademas son precedentes propios de la ley anterior (Decreto Ley Nº 26122). Por otro lado, si bien es cierto que hay muchas cosas que el mercado puede corregir, y que además sería ideal porq la idea es la menor intervención estatal posible, y que supuestamente un mal producto (entendido como uno que no cumple las expectativas de acuerdo a lo publicitado) deberia eliminado del mercado producto de la “mala reputación” construida en base a la experiencia de los consumidores, hay que recordar que la mayoria de las campañas publicitarias tiene un grado de alcance suficiente como para haber hecho un perjuicio significativo antes de que pueda detectarse colectivamente el producto como malo (por ejemplo una campaña que no señale el numero de stock). Es tanto así, por ejemplo que existen casos en que la publicidad puede guiar a confusión y que el consumidor dificilmente detectaria, como es el caso de Gloria con su producto Soale (un caso interesante acerca de rotulado y publicidad en envase) en el cual se consignaba en el envase que era leche de soya, sin embargo si uno leia el rotulado decia : “contiene leche entera y grasas hidrogenadas”. Hay que ser estupido para no darse cuenta? Acaso todas las personas cuando compran gaseosa “light” leen el rotulado para asegurarse que no diga “azucar” en el contenido. Yo lo hago, porque evito tomar aspartame, peor honestamente dudo que todo el mundo. Es cierto que aveces la legislación en dicha materia puede parecer paternalista, pero se busca evitar supuestos como una persona intolerante a la lactosa que consuma la leche del caso mencionado. Si coincido sin embargo con que el principio de legalidad bajo el cual se sanciono a sprite por la publicidad del eructo (que personalmente encontre estupenda), puede ser usado como un control moral mas que un control legal, siendo que el derogado decreto señalaba como infracción “aquello que contravenia la moral y las buenas costumbres” imponiendo de esa forma criterios moralistas propios de quienes en ese momento se encuentran en la comisión màs que una aplicación directa de la norma. Se ve que si bien el artículo busca desprestigiar el trabajo de la comisión infiriendo su inutilidad, no esta actualizado pues sigue refiriendose a la comisiòn por el nombre que tenìa el año pasado (ahora desde el D.L. 1044 se llama Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal). Habrìa sido interesante comentar la evoluciòn en el criterio de CCD respecto a publicidad subjetiva y comparativa, siendo que actualmente solo se encuentra prohibida la publicidad comparativa subjetiva, mas no la comparativa objetiva (que mas bien es alentada, pues informa a los consumidores sobre las prestaciones de los productos) analizando precedentes como los de DENTO, Coca Cola y el famoso de Procter contra SANCELA.
Febrero 11, 2009 at 8:53 pm
Una corrección, el Principio de Legalidad estaba contemplado en el Artículo 3° del D.L. 691 (Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor), que señalaba :
“Artículo 3.- Los anuncios deben respetar la Constitución y las Leyes.
Ningún anuncio debe favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminación racial, sexual, social, política o religiosa.
Los anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales, criminales o ilegales o que parezca apoyar, enaltecer o estimular tales actividades.”
Me equivoque entonces, no es que señalara “que atenten contra la moral y buenas costumbres” sino que señalaba “Los anuncios no deben contener nada que pueda inducir a actividades antisociales”, el problema era en “antisociales” porq en ese momento se entendió que en dicho concepto se encontraba comprendidas actitudes como eructar (caso Sprite). Claramente un concepto tan abierto y subjetivo como “actividades antisociales” puede llevar a apreciaciones morales que no necesariamente respondan al objetivo de la norma. Debemmos recordar que si bien dicha publicidad fue sancionada por CCD, la Sala declaro infundada la denuncia de oficio.
Febrero 11, 2009 at 9:41 pm
Estimado Agustín,
Gracias por leernos y tomar de tu tiempo para comentar. Sin embargo, lamento tener que informarte que sí te equivocas al señalar que el caso de Bembos no fue uno de confusión. El riesgo de asociación es una modalidad de confusión. “Género-especie” q le dicen… Además, yo en ningún momento utilicé el término técnico “confusión”, sino que me referí a las imitaciones, q en el fondo es el tema de ese precedente.
Tienes una opinión acerca de la veracidad. Sin duda muy loable, pero sucede que la gran mayoría de la gente que no especula acerca de lo idiota o no que es la gente, sino que realmente ha hecho estudios del tema, coincide en que la publicidad tiene pocos incentivos para ser falsa…
Por otro lado, mencionas que debería tomar precedentes de la nueva ley y que el artículo está desactualizado. No sé por qué asumes que no conozco la nueva ley. De hecho la conozco desde antes que la aprueben. Más aún, si hubieras estado atento a los debates, sabrías que una de las principales críticas es que convirtieron los antiguos precedentes en ley (p.ej. los casos de comparaciones). En ese sentido, parece que no habría problemas -y más bien sería bastante adecuado- en citar precedentes que de hecho fueron dados por varias de las mismas personas que están ahora ahí o sus sucesores, bajo una ley que no solo no los deroga, sino que muchas veces los ha convertido en leyes formales. Esto, sin contar con lo novedosa que es la nueva ley (que impide que hayan demasiados casos paradigmáticos que se puedan citar) y sin contar lo parecida que es la nueva ley a la anterior, en mi opinión…
Y sigues, mencionando que la publicidad comparativa no está prohibida… no recuerdo y miro y miro el artículo y no veo que yo haya sostenido lo contrario.. . simplemente hago una referencia al art. de Gonzalo Zegarra en el que escribe del tema en detalle.
Quizá el único error que comparto es haber señalado “Represión” en lugar de “Fiscalización”… sorry, pero me gustaba más el nombre anterior…
Febrero 11, 2009 at 9:53 pm
Por cierto, se nota que sabes del tema y realmente aprecio tu comentario, no lo dije solo como formalidad.
Marzo 16, 2009 at 9:18 pm
Complementando mi respuesta:
1. El hecho de que yo no tenga problemas de sobrepeso, precisamente sirve para probar lo siguiente: si a mi me parece “racional” que alguien compre píldoras para adelgazar, ¿por qué habríamos de suponer que las personas que efectivamente sufren ese problema, al tomar la misma decisión, actúan irracionalmente?
2. Si bien la publicidad para adelgazar puede afectar de manera distinta a los gordos, esto no nos lleva a pensar que requieran un estándar de protección distinto. En efecto, los chicos de 18 años que ingresan a la universidad son afectados de manera distinta por la publicidad de automóviles, los flacos por la publicidad de comida, los calvos por la publicidad de productos que hacen crecer el pelo, los amantes del cine por la publicidad de películas, las mujeres embarazadas por la publicidad de productos para bebes, etc. ¿Eso nos debería llevar a crear distintos estándares de protección para cada caso? Quizás y de hecho puedes encontrar trabajos académicos proponiéndolo (no exactamente eso, pero sí en general). Pero, como digo en el artículo, ningún elemento sacado a luz por el INDECOPI nos hace pensar eso actualmente para el caso peruano. Además, el costo de administrar un sistema así correctamente probablemente sería prohibitivo.
Finalmente, el hecho de que aquí diga cosas distintas o más detalladas que en el artículo, es lógico y hasta necesario. Por un lado, puedo cambiar de opinión o darme cuenta de mis errores y, por otro, no tendría sentido que meramente repita lo que ya dije.